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1. El principio básico: El delito de colusión se consuma con la concertación dolosa y el perjuicio.
El artículo 384 del Código Penal (colusión) establece que: “El funcionario o servidor público que, en los procesos de contratación pública o en cualquier otra operación similar, concierta con los interesados para defraudar al Estado (...).”
➤Esto implica que:
* El delito se consuma en el momento en que ocurre la concertación dolosa y se causa un perjuicio patrimonial (ya sea efectivo o potencial).
* Una vez que el Estado realiza un pago basado en una recepción falsa o irregular, el delito ya está consumado.
Por lo tanto, aunque el dinero se devuelva más tarde, la conducta delictiva no desaparece.
2. Jurisprudencia relevante:
➤Casación N.° 92-2017-Lambayeque (Colusión agravada):
“La devolución posterior del dinero obtenido ilícitamente no tiene efecto exculpatorio; el delito de colusión se consuma con la concertación y el perjuicio, sin importar si se repara después.”
RN N.° 1263-2018-Ayacucho:
“El resarcimiento posterior al descubrimiento del ilícito no elimina la antijuridicidad ni la culpabilidad, solo puede considerarse como una circunstancia atenuante.”
➤Casación N.° 1280-2019-Junín:
“El pago posterior a una auditoría no implica un reconocimiento voluntario previo, sino una reparación forzada o tardía, por lo que no extingue la acción penal.”
3. Análisis del caso:
➤La obra debía concluir en 2017, • Pero no se terminó, • Sin embargo, fue recepcionada de manera falsa y se pagó en su totalidad (S/ 1,9 millones),• Luego, en 2019, la auditoría detecta la irregularidad.
➤➤En 2020, la empresa realiza los trabajos pendientes y entrega un cheque, no por voluntad propia, sino como resultado del informe de control.
➤➤➤Esa devolución no fue voluntaria, sino posterior al descubrimiento del hecho delictivo.
➤➤➤➤Por tanto, no exime de responsabilidad penal
4. Diferencia entre “devolución eximente” y “reparación atenuante”:
Tipo de devolución/Momento/Efecto jurídico
➤Antes de ser descubierto el delito (reparación espontánea, voluntaria y completa) Antes de la investigación Puede considerarse circunstancia eximente o atenuante muy calificada (art. 21 CP: arrepentimiento activo).
➤➤Después del descubrimiento del delito o durante el proceso Tras auditoría o denuncia No exime de culpa, pero reduce la pena (art. 46.4 CP – reparación del daño).
➤➤➤Ordenada por control o fiscalía Coactiva o impuesta Solo demuestra colaboración, sin efecto exculpatorio.
➤➤➤➤➤En el caso, la devolución del 2020 no fue espontánea ni previa, por tanto:
No hay arrepentimiento activo (art. 21 CP),
Solo podría valorarse como atenuante simple (art. 46 inc. 4 CP).
5. El perjuicio ya se había materializado:
En el caso de colusión, el Estado puede incurrir en perjuicio de varias maneras:
*Pagar por una obra que no se ha terminado, o
*Autorizar un desembolso que no debería haberse hecho, o
*Perder su derecho a fiscalizar y controlar.
➤En este contexto, el pago total realizado en 2017 por una obra que no se completó representa un perjuicio patrimonial consumado, incluso si más tarde se finalizó la obra o se devolvió parte del dinero. El daño se concretó con la concertación y el pago irregular.
6. Efectos jurídicos de la devolución en 2020:
Aspecto/Evaluación
¿El delito de colusión se borra?➤ No. El delito ya se consumó en 2017.
¿Puede servir como eximente?➤No, porque fue posterior al descubrimiento.
¿Puede atenuar la pena?➤Sí, puede ser valorado como reparación voluntaria o colaboración posterior (art. 46 inc. 4 CP).
¿Afecta la tipicidad del delito?➤No. El tipo penal ya se configuró por concertación dolosa y pago indebido.
7. Conclusión jurídica:
➤La devolución del dinero o la ejecución tardía de la obra no exime de responsabilidad penal por colusión. El delito ya se había consumado en 2017 con …la falsa terminación de la obra y el pago de la estafa.
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